La despistada concepción de omisión en el caso Rosario Robles

El día 13 de agosto de 2019, el Juez Federal de Control, Felipe de Jesús

Delgadillo Padierna resolvió vincular a proceso a la ex funcionaria María del Rosario

Robles Berlanga, por el delito de “Ejercicio Indebido del Servicio Público” relacionado con

omisiones tanto desde la Secretaria de Desarrollo Social, como desde la Secretaria de

Desarrollo Agrario, Territorial y Urbano, del Gobierno Federal.

El tipo de delito (art.214 CPF) expresa que “Comete el delito de ejercicio ilícito de

servicio público, el servidor público que: III.-Teniendo conocimiento por razón de su

empleo, cargo o comisión de que pueden resultar gravemente afectados el patrimonio o

los intereses de alguna dependencia o entidad de la administración pública federal…”

“…por cualquier acto u omisión y no informe por escrito a su superior jerárquico o lo evite

si está dentro de sus facultades.” De aquí se desprenden pues dos posibilidades de

omisión: 1) no informar por escrito al superior jerárquico, o 2) no evitar la afectación.

No obstante de la lectura del auto de vinculación a proceso se observa cierto

despiste del juzgador sobre el tema de la omisión, quien entre otras imprecisiones redacta

lo siguiente:

“La omisión penal, se clasifica en: 1) pura o propia, 2) omisión y resultado; e, 3)

impropia o de comisión o por omisión; en el caso, se trata de un hecho con apariencia de

delito que se comete por omisión y resultado, es decir, que la abstención de actuar de

María del Rosario se conecta causalmente con el resultado, el resultado fue ocasionar

un daño al patrimonio de la federación, estimado hasta ahora en alrededor de cinco mil

millones de pesos.”

Hoy la opinión doctrinal dominante se pronuncia por dos clases de omisión: A) la

omisión pura o simple y B) la comisión por omisión, que de forma menos conveniente

algunos denominan propia e impropia, respectivamente. Esta misma clasificación se

advierte del CPF (art.7) cuando expresa: a) “delito es el acto u omisión…” (art.7); y b)

“..En los delitos de resultado material también será atribuible el resultado típico producido

al que omita impedirlo, si éste tenía el deber jurídico de evitarlo…”. Pero aquí el juzgador

agrega una tercer categoría que denomina “2) omisión y resultado”, afirmando además

que en esa categoría es precisamente en la que encaja la conducta de Rosario Robles, la

que, conforme va intentando justificar, más incoherente se vuelve.

Así, dice que la abstención de Robles se conecta causalmente con el resultado de

ocasionar un daño a la federación. En primer lugar ningún delito de omisión exige nexo

causal: Por ejemplo, si un niño cae a una alcantarilla y yo no hago nada por ayudarle o

pedir ayuda, sin duda hay un delito de omisión, pese a que yo no “causé” ni la caída, ni la

construcción de la alcantarilla. El único nexo que podría exigirse es el de evitación, que es

la probabilidad de que la conducta debida hubiese interrumpido el proceso causal que

culminó en el resultado.

Otra imprecisión del juez, es considerar que el tipo de delito en cuestión es un

delito de resultado, cuando no lo es. Se trata de un delito de mera actividad, porque si

observamos bien, el supuesto consiste en “conocer la posibilidad de una afectación grave”

y “no avisar al superior” o “no impedirla”, independientemente de que se materialice o no

algún resultado. Y aunque el juez se pronuncia por aquella clasificación llamada “delito de

omisión y resultado”, termina por hacerlo ver como si fuera de “comisión por omisión”

–que tampoco es-, cuando agrega: “Entonces, María del Rosario sí tenía la calidad de

garante del cuidado del presupuesto de las dependencias que encabezó…”. La posición

de garante es característica pues de los delitos de comisión por omisión, cuyo supuesto

exige un resultado por separado de la conducta. Pero entre conducta y resultado, ni se

exige un nexo causal como se afirma, ni este es un tipo penal de comisión por omisión; ni

fundamenta el origen doctrinal ni jurídico de lo que el juez llama “delitos de omisión y

resultado”.

Admitimos que la clasificación jurídica de la omisión, no es ontológica y bien puede

permitir propuestas como ya las ha habido, por ejemplo Sánchez Tejerina con su Teoría

integral de la Omisión; Silva Sánchez o los intentos clasificadores de Welzel o Jakobs. Al

investigar sobre alguna clasificación que incluya los llamados “delitos de omisión y

resultado” sólo encontré la posición tripartita del profesor español Rodríguez Mourillo,

quien propone clasificar los delitos de omisión en 1. De mera conducta, y 2. De conducta

y resultado, que a su vez se dividen en 2.1 “de omisión y resultado” y 2.2. “comisión por

omisión”; sin embargo se trata de una posición minoritaria, por no decir aislada; aunque

eso sí, lejanamente más fundamentada y organizada que la del auto de vinculación a

proceso que nos ocupa.

Facebook y Twitter: @AbrahamCortezB

*Mtro. en Der. Penal y Criminología por la Universidad de Barcelona, y Presidente de la Academia de Ciencias Penales de

UABC, Derecho Tijuana.